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    • 2023.07.28

      执行和解协议中约定的惩罚性违约金数额能否申请法院予以调整?

    • 2023.07.21

      律师函到底有什么作用?—带你读懂律师函的价值

      律师函到底有什么作用?—带你读懂律师函的价值 面对当前社会大众法律意识普遍提高,以及纠纷事宜日益增多的环境,无论是个人还是企业,首先都会想到通过“先礼后兵”的方式去解决问题,正如合同和协议文本中提及的“如双方在合同执行过程中,发生争议纠纷应先协商解决,如协商不成,任何一方均有权诉至法院”。此时,基于纠纷诉讼成本较高、诉讼周期较长,个人或企业都会优先选择发律师函来协商解决问题。 早些时候,大家看到“律师函”这个字眼,会觉得神秘又高大上。但随着大面积的普及,大家又很容易把“律师函”当做是一种“明星常用的炒作手段”,并且“一言不合就发律师函”也成了网友们常讲的段子。 那么,律师函到底是什么?什么情况下应当发律师函?发律师函到底有什么作用?律师函有哪些类型?发律师函应注意那些事项? 下文将带领大家一起去读懂和了解。 Part.1-律师函到底是什么? 律师函(Lawyer's letter)是指律师接受客户的委托就有关事实或法律问题进行披露、评价,进而提出要求以达到一定效果而制作、发送的专业法律文书。(备注:词意解释来源于百度百科) 律师函的本质是一种委托代理进行意思表示的法律行为,且对于诉讼人维护自身合法权益具有重要的作用。但是,律师函必须是由具备律师执业资格证书的律师起草发出,并且按照正式行文需要,还需要由其所在律师事务所加盖公章。同时,律师函文本中也必须明确是基于某当事人委托授权起草发出。 Part.2-什么情况下应当发律师函? 1、欠债不还,也就是需要催收欠款的情形已产生。 包括但不限于催收欠款、催收借款、利息等情形。在对方欠款、借款到期未偿还时,发出催款律师函可以固定对方违约的事实,并且明确告知损失等,如一旦将来发生诉讼,作为损失认定的证据。 2、履行合同出现一方违约,以及合同出现约定或法定解除情形。 在合同履行过程中,如果对方出现违约,可以委托律师向其发出律师函,要求对方纠正违约行为,或者继续履行合同和固定违约事实。 3、合法权益受到侵权的事实已发生,需要及时采取维权措施。 该类律师函在娱乐圈较为常见,通常是名誉侵权、知识产权侵权。当权利人发现侵权行为时,应当第一时间委托律师向侵权者发律师函,以制止侵权行为继续发生。如侵权者收到律师函后,仍然不停止侵权行为,那么就在侵权认定中就构成恶意,在未来可能产生的诉讼中,会加重其法律责任。 Part.3-发律师函到底有啥作用? 1、收集证据材料,并且留存作为诉讼证据。 正如很多专业律师给到当事人的客观建议,打官司就是打证据。所以,在司法审判中经常出现当事人准备起诉却证据不足的情况,而一旦仓促提起诉讼,往往又不能从对方当事人处获得相关的证据,在这种情况下,对于难以通过其他途径固定的证据,通过发函引发的对方回函,创造证据产生的可能性。 2、证明诉讼时效的中断。 根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款“(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;”产生诉讼时效中断的效力(特别提醒:民法总则诉讼时效为三年)。律师发出律师函是受当事人的委托,体现当事人的意志,在所发生的纠纷没有提起诉讼与仲裁之前,有证据证明发出了律师函,可以起到中断诉讼时效的作用。 3、根据合同履行情况,通知解除合同。 根据《中华人民共和国民法典》第565条之规定,“当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。” 因此,当合同达到解除条件时,可以通过发律师函的方式向对方表达解除合同的意思表示。 4、发律师函要求停止不法的侵权行为。 当大家遭受到不良企业或人员的诋毁企业商誉、造谣中伤有关人员等不法侵权行为,可以发律师函的方式告诫其立即停止违法侵权行为,否则由此造成的相应后果均由侵权人承担。 5、明确解决纠纷费用的风险转移。 如律师函发出后,未得到及时解决,即置之不理,仍拒绝履行义务,明确告知其会导致偿债或者赔偿成本上升,简单说就是赔的更多。在收到律师函后,如果当事人积极履行义务,双方在偿债金额或者赔偿金额上依然还有谈判的空间,但如果依旧拒绝履行,导致诉讼发生,则除了要承担约定或法定的偿债金额或赔偿金额外,还要承担诉讼费、保全费、律师费等费用。 6、以发律师函形式,行使通知、告知权利。 这方面有许多,如通知追认无权代理人的代理行为(撤销权)、不安抗辩权的行使、同时履行抗辩权的行使、先诉抗辩权的行

    • 2023.07.14

      有体财产损害赔偿纠纷财产价值损失的计算方式

      有体财产损害赔偿纠纷财产价值损失的计算方式 财产损害纠纷赔偿指因为侵权或损害行为所造成的损失的赔偿。包括直接损失(价值损失)和间接损失。直接损失指现有财产的损失或减少,间接损失指可得利益(包括可实现预期收益)的减少。《中华人民共和国民法典》第1184条:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。该条款仅适用于侵害他人财产造成的财产损失,主要针对有体财产,其他财产权益的保护,由特别法再加以规定。 一、财产损失的分类 价值损失 无权占有他人财产造成的直接损害是被侵权人丧失对该财产的占有,损坏他人财产造成的直接损害则是被侵害财产的损坏。直接损害原则上应当通过返还财产、恢复原状等方式予以填补,不需要按照1184条规定的方法计算。1184条规定的财产损失并不是指丧失财产占有和损坏他人财产等实体损害,而是指被侵权人财产总额的减少,也就是根据差额法计算出来的抽象财产损失,也就是价值损失,一般是将直接损害进行折算的结果。 间接损失 侵害他人财产,既可能造成该财产本身的直接损害,也可能造成其他财产损害,也就是间接损害。侵害他人财产造成的间接损害并非实体损害,仅仅表现为被侵权人财产总额的减少,既包括本不该减少而减少的财产数额,也包括本该增加而未增加的财产数额。 二、价值损失的基础计算方式 该条只列举了按照损失发生时的市场价格计算这一种计算方式,同时规定了其他合理方式为兜底条款。因此,侵害他人财产造成的财产损失,原则上应当按照损失发生时损害地的市场价格计算,该方法为基础计算方法,应当遵循时间、价值两个标准来计算。 时间:损失发生时 计算财产损失应当以损害情形发生时的市场价格为准,损失发生后的财产价格发生波动,原则上不予考虑。损害发生时一般以侵权人过错发生时、无权占有他人财产不能返还时来认定,对于持续性侵权,一般按照按照侵权持续期间的平均市场价格计算损失。 具体而言,价格上涨的风险一般由被侵权人承担,损失发生后价格上涨,被侵权人也不得以此为由要求增加赔偿数额;反之,价格下跌的风险一般由侵权人承担,损失发生后价格下跌,侵权人也不得以此为由要求减少赔偿数额。 价值:市场价格 确定财产市场价格可遵循以下方式 被侵害的财产属于应当执行政府定价或者政府指导价的,可以按照被侵害财产的政府定价或者政府指导价计算财产损失。 该财产既无市场统一价格,也没有政府定价或者指导价时,该财产在损失发生之前或者之后已经成交的交易价格,如被侵权人的购买价格,可以作为认定市场价格的依据。 需要注意的是以什么地方的市场价格为准,并没有明确规定,但是既然按照损失发生时的市场价格计算,那么按照损失发生地的市场价格计算相对更为合理。 三、其他合理方式 在被侵害财产价格持续上涨或者持续下跌时,如果继续按照损失发生时的市场价格计算损失,可能会引发当事人故意拖延赔偿从而获得不当利益。此时,就需要对计算损失的时间标准进行修正,将损失发生后的价格波动考虑进来。其他合理方式只有在上述基础计算方法“显失公平”或者失灵时才能适用。 另,侵权损害赔偿也可能发生在有合同关系的当事人之间,因此,侵权损害赔偿当事人仍可能事先就赔偿数额或者损失计算方法进行约定。 有体财产损害赔偿纠纷财产价值损失的计算方式 财产损害纠纷赔偿指因为侵权或损害行为所造成的损失的赔偿。包括直接损失(价值损失)和间接损失。直接损失指现有财产的损失或减少,间接损失指可得利益(包括可实现预期收益)的减少。《中华人民共和国民法典》第1184条:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。该条款仅适用于侵害他人财产造成的财产损失,主要针对有体财产,其他财产权益的保护,由特别法再加以规定。 一、财产损失的分类 价值损失 无权占有他人财产造成的直接损害是被侵权人丧失对该财产的占有,损坏他人财产造成的直接损害则是被侵害财产的损坏。直接损害原则上应当通过返还财产、恢复原状等方式予以填补,不需要按照1184条规定的方法计算。1184条规定的财产损失并不是指丧失财产占有和损坏他人财产等实体损害,而是指被侵权人财产总额的减少,也就是根据差额法计算出来的抽象财产损失,也就是价值损失,一般是将直接损害进行折算的结果。 间接损失 侵害他人财产,既可能造成该财产本身的直接损害,也可能造成其他财产损害,也就是间接损害。侵害他人财产造成的间接损害并非实体损害,仅仅表现为被侵权人财产总额的减少,既包括本不该减少而减少的财产数额,也包括本该增加而未增加的财产数额。 二、价值损失的基础计算方式 该条只列举了按照损失发生时的市场价格计算这一种计算方式,同时规定了其他合理方式为兜底条款。因此,侵害他人财产造成的财产损失,原则上应当按照损失发生时

    • 2023.07.07

      民间借贷

      书接上文,咱们今天继续来聊一聊民间借贷的问题 1、款项来源 出借款项一定是自持资金,请务必遵守此原则。 笔者在实践中遇到不少非自持资金借贷情况,典型的诸如: (1)手头金额不够,用借别人的钱/用恋人&配偶&父母的钱来出借,这种情况实属不可取,借贷法律关系是各自独立的,在您本身出借能力不达标的情况下,无论借款方如何信誓旦旦保证还款,笔者是非常非常非常(重要的事说三遍)不建议您勉力出借的(详见前文第一段);(2)信用卡套现/银行贷款后再行出借给借款人,此种情况下,借贷合同无效,当然合同无效不意味着您出借的款项无权收回,但是,相应的利息约定等基本随着合同无效就无效了。其次,信用卡套现、从金融机构借贷后转贷,本身就涉及扰乱社会金融秩序,稍有不慎则您本人可能面临刑事处罚,又何必呢?故如以后有人基于你们之间情分要求您从事这类行为,请坚决拒绝(理由和原因已经给您提供,可将本文直接转发给他,普及法律常识) 2、怎么给 首先,非常、非常、非常不推荐现金给付!如出现无法避免的情况,请如前文所言,务必要求对方出具现金收条,同时如为取现支付给对方,请尽量保持取现时间与现金收条时间一致; 微信、支付宝给付,请核查对方微信、支付宝实名认证情况,确保实名认真与借款方一致; 银行卡转账同理,户名与借款方一致。那么如果无法查证实名认证、实名认真不一致或者对方指定第三方收受借款的情况下,请于借条中明确针对此情况进行说明,以避免后续借贷主题不一致导致额外诉累以及事实难以查证导致利益受损; 当然,也存在您指定他人出钱的情况,那同样请尽量到自己账户上再行出借,或者必须以他人名义出借,请留存好相关记录或于借款凭证中记载明确。 3、本金、利息、还款方式 本金,即实际出借金额,您实际出钱多少,基本上就可以认定为本金为多少。小聪明不可取 :借款十万,预先扣除一万利息,实际出钱九万,则即使凭证上记载十万,也是以九万出借本金为准。 把利息约定展开论述一下: (1)现行民间借贷支持的利率上限为“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”,也就是LPR的四倍; (2)借期内利息与逾期利息约定清楚,借款有期限,借款期限内的利息即为借期内利息,超期未还可要求逾期未还利息; (3)如无特别约定,还款金额一般顺序为先息后本; (4)利滚利不用想了,您可以要求将未还的本金和利息一并计算后按总金额为本金重新出具新的借条、同时再行约定利息,但最终利息金额不可超过您“原始借款本金为基数”在“整个借款期间”以LPR四倍所计算的利息金额。 (5)其余费用,如违约金、追索债权所产生的支出损失(典型的诸如律师费),也可以约定清楚,但总结下来所有金额还是不可超过利率上限。 4、催要 纵观本文及前文,首当其冲以及通篇的讲述,总结下来其实就是五个大字:别往出借钱。如果您借钱出去,笔者建议保留相关催要凭证(如微信聊天记录、通话录音、现场催要视频等),好处多多: (1)保留诉讼时效,民法典所给予的诉讼时效为三年,现实中大部分出借款项要经历漫长的催收周期,持续性的催要可始终保持诉讼时效在期内,以保证您的胜诉权益; (2)在未出具借款凭证或者借款凭证不明晰的情况下,相应明确的催要记录可作为补充证明来印证整个借款事实; (3)催要过程中可能会掌握部分对方的偿债能力、款项用途等信息,有利于后续的诉讼追索; (4)持续的催要无法收回,就考虑起诉吧。。。 5、结束语 本篇作为上一篇的续集,同样针对借款细节做了陈述,笔者基本上通篇的陈述均有法律依据以及实践判例和经验支持,未尽言之处望各位看官多多海涵、仔细品味。同时在文末再行提醒各位看官:天空飘来五个字,别往出借钱!

    • 2023.06.16

      电商法中电子商务主体的权利与义务

      电商法中电子商务主体的权利与义务 前 言 随着人们网购习惯的常态化,越来越多的经营主体加入到电商的队伍中,大多消费者也乐于通过网络店铺进行消费,网络电商因其具有便捷、高效的特性而发展迅速。经过十几年的发展,电子商务的监管以及运营体系已趋于成熟,《电子商务法》历经五年打磨,自2019年正式施行,揭开了电子商务法制进程的新篇章。本文将对电子商务法中电子商务主体以及各主体的的权利与义务进行分析探讨。 一、什么是电子商务? (一)电子商务的定义 《中华人民共和国电子商务法》第二条规定:第二条中华人民共和国境内的电子商务活动,适用本法。 本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。 法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的,适用其规定。金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。 (二)电子商务的通常流程 二、电子商务的主体 (一)电子商务经营者 是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,其中包括 1、电子商务平台经营者 指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或非法人组织。 2、平台内经营者 通过电子商务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。 3、通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者 如通过自建网站等电子商务的途径进行信用评价、宣传推广、网络接入、支付结算、物流、快递等业务的经营主体。 (二)消费者 指为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的,由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。 三、电子商务主体的权利与义务 (一)电子商务经营者的义务 1、电子商务经营者的义务(适用于电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者) (1)主体资格登记义务; (2)纳税义务,同时有享受税收优惠的权利; (3)如商品或服务本身须许可方可销售时需依法取得许可; (4)依法经营的义务; (5)向消费者出具购货凭证或服务单据的义务; (6)重要经营信息披露义务,包括经营主体资格信息披露、经营主体业务终止信息披露、商品与服务信息披露; (7)个人信息保护义务; (8)不得滥用支配地位,排除、限制竞争; (9)有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的,电子商务经营者应当提供; (10)按约定方式、时限向消费者交付,并承担运输风险责任,消费者另选快递物流除外; (11)约定押金的,应当明示退还方式、程序,不得设置不合理条件,符合押金退还条件应当及时退还。 2、电子商务平台经营者的义务 (1)对平台内经营者的主体资格审核义务; (2)对平台内经营者身份信息的报送义务 ; (3)对平台内经营者纳税信息的报送义务; (4)电子商务平台的网络安全维护义务; (5)依照公平、公正、公开的原则制定服务协议和交易规则; (6)就其制定的服务协议和交易规则的披露义务; (7)服务协议和交易规则修改公示义务; (8)不得进行不合理交易; (9)在平台内自行销售经营时,自营业务应与其他经营者区分标记; (10)建立健全信用评价制度,不得删除评价; (11)保护知识产权、建立知识产权维权处理通道,并对处理结果及时公示; (12)对核实的侵权行为采取必要的措施,针对生命健康产品或服务,如平台经营者未尽到审核义务和安全保障义务,因此造成损害的应承担相应责任; (13)不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易,不得进行标准化合约交易。 ☆拓展阅读 【电子商务平台经营者作为网络服务提供商基于知识产权保护对第三人的义务】 1、避风港原则 避风港原则是指网络服务提供商在接到侵权投诉,如核实所投诉的链接、存储的内容涉嫌侵权时,网络服务提供商在可以证明无恶意且及时予以删除侵权链接及内容的情况下,不用承担责任。 2、红旗原则 红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务提供商不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任,如果在这样的情况下,不进行删除、屏蔽、断开连接等必要措施的话,尽管权利人没有发出过通知,也可认定网络服务提供商知道第三方侵权。 (二)消费者权益 除电子商务法中规定的电子商务经营者对消费者应承担的义务外,消费者权益还通过《消费者权益保护法》进行规定和保护,其中包括: 1、安全保障权。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利;有权要求经营者

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