最高院指导案例|主播违反排他性合作条款导致的过高违约金如何调整？

案情：

李岑是播爱游公司旗下主播，与熊猫公司签了三方直播协议，李岑在熊猫直播，合作费打给播爱游公司;后熊猫公司未按期支付，李岑在微博官宣到竞品平台斗鱼直播，随后熊猫公司起诉播爱游公司与李岑违约，要求违约金300万。另查明直播协议约定的违约金为5000万，熊猫公司经营状况不佳，李岑直播间已被封禁。

争议问题：

主播违反排他性合作条款在其他平台直播的，但违约金过高如何调整?

上诉人诉称：

熊猫公司与播爱游公司、李岑签订的合作协议无效，李岑与熊猫公司属于劳动关系，合作协议属于掩饰非法目的，应当无效。协议的违约条款属于格式条款，未着重强调说明，无法修改，应该无效。协议双方权利义务失衡，协议无效。

熊猫公司不支付合作费，在播爱游公司催告后仍不支付;熊猫公司未经沟通将李岑直播间封禁到2038年，使李丧失继续履行可能，协议事实终止;李岑在斗鱼直播前已通过微博官宣，是熊猫公司单方终止协议后的行为。

熊猫公司仅提供直播平台，没有进行培训和宣传推广，且拖欠合作费用和封禁直播间，已经严重违约，能猫公司自身经营状况不佳，李也是为谋生才到斗鱼直播。且酌定违约金与李岑在斗鱼的收入不匹配，李岑未从跳槽行为中获益。

被上诉人辩称：

熊猫公司对直播内容时间和人数有要求，但李岑可以自由决定何时何地直播，自由度很高，不存在管理与被管理的劳动关系;协议权利义务对等;播爱游是专业从事主播经纪业务的商事主体，此类合同已经在先多次签订，完全理解知悉。熊猫公司未支付服务费属于履行瑕疵，不影响合同效力。熊猫公司封禁直播间是因为李岑存在违反规定的行为，是一种管理手段，不影响后续解封，也不能认定熊猫公司终止合同;协议约定终止合同以书面形式，李岑微博官宣或直接到其他平台直播不能认定为合同解除，李岑已构成根本违约。

熊猫公司通过官方微博引流和直播间置顶进行推广，同时还有前期搭建等有形资产，还有因主播出走流失大量平台粉丝和流量，李岑的行为属于根本违约，熊猫公司过错更轻，且主动降低违约金数额。

  法院观点：

一审

1.播爱游公司或李岑根本违约

李岑未经熊猫公司同意在竞品平台直播，以行为明确不再继续履行合同，导致合同目的无法实现。熊猫公司逾期付款和欠付费用时间较短，播爱游公司和李岑未能提供有效证据证明异议，直到离开熊猫平台当月才催讨合作费用，熊猫公司不构成根本违约。主播催款单不具备解除合同的意思表示，李岑的官宣行为不是播爱游作出，不符合合作协议约定解除权行使方式。

2.违约金应该予以调整

流量对网络直播行业非常关键，足以决定企业价值;网络主播甚至是直播平台赖以生存的基础，观众与主播的正向关联度很强，主播出走会削弱企业的流量。目前直播行业存在泡沫，主播资源竞争。主播跳槽导致平台的损失理解为事实损失（1）主播决定平台的流量，流量影响平台估值，李岑跳槽会导致能猫是市场估值降低。（2）主播在合同期内占有使用的平台资源和人气聚集在剩余合同期间持续释放，跳槽会导致之前使用占有的高额成本无法为熊猫公司转换收益。（3）平台广告精准投放，李岑跳槽会导致广告收入减损。平台损失难以量化，平台承担过重举证责任有失公平收益包括诸多非统计指标变量，熊猫与播爱游公司为提高效率以约定了违约金，播爱游作为专业经纪公司，较主播而言对市场行业价值有更专业判断，在订立合同时应该是出于理性的商业思考。基于直播泡沫和行业的良性发展，违约金予以调整。高额违约金阻碍了主播正常流动，直播平台通过烧钱竞争，不利于行业可持续发展。根据李岑的收入状况，加上熊猫公司欠付合作费违约在先，熊猫公司发生多起欠薪事件，能否正常经营履行合作协议，存在不确定性，再结合熊猫公司的虚拟道具收入，将违约金调整到260万元。

二审

焦点：

违约条款是否有效;李在斗鱼直播是否违约;一审违约金是否过高。

I合同及违约金条款有效

合同签订时双方真实意思表示，不认为无效。违约金条款是商事合同特别是该类独家合作合同中的重要条款，李岑及播爱游公司理应充分关注。就该条款的目的和实际作用来看，熊猫公司是合理的商业考虑，并未排除己方义务。从约定的金额来看合同给熊猫公司带来的收益无法确定，且熊猫已经主动降低违约金。

II李岑在斗鱼直播构成违约

合作协议存在1个月零10天以及开票后5个工作日的宽限期，熊猫公司存在迟延支付的时间为1个半月，一审几次认定为履行瑕疵但不足以构成根本违约。其次解除合同的意思表示应该按照法定和约定的方式发出，播爱游公司和李岑在己方网络平台向不特定对象发布“官宣”或直接在其他平台直播的行为，不能认定为向熊猫公司发出明确的合同解除的意思表示，主张行使合同解除权不能成立。熊猫公司封禁直播间是一种临时措施，也确认主播在直播间有离开熊猫的联想陈述，熊猫不具备解除合同的动机与意图，没有出过书面解除通知。

III一审确认违约金不过高

李岑相对同期主播人气更高，且是播爱游公司股东，结合李岑个人创收能力、离开平台给熊猫公司造成的损失和解约过程中的过错程度，一审判定主播承担相对较重的责任，具备事实补法律依据。
法律风险分析 

主播是直播平台的重要流量来源，平台在培养主播的过程中需要投入大量时间、金钱成本，和推广资源等，加上直播平台之间存在的恶性竞争挖人，一旦主播出走势必严重影响平台的流量与收入，但是否能通过约定巨额违约金的方式限制主播流动，保障公司利益?可以看到法院在裁判时会强调对直播行业正当风气的指引作用，将网络直播行业的发展与竞争环境纳入考量范围 (2021)粤01民终25475号 等(网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境)违约金的数额一般不会按照当事人之间约定的数额进行认定，法院会根据合同的履行情况、合同剩余期限、合同期主播的收入 (影响力)、平台的可补救措施、双方违约过错大小，平台可量化的损失，双方对违约金的减让、平台的现状，最后法院还会结合直播行业的特点、直播平台的投入、经纪公司的参与及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，综合予以认定。直播公司如果想要证明损失，常见如虚拟礼物收入、广告收入的证据都需要提供;还有希望通过其他主播的案件说服法官的可能性不大，法院认为主播之间的差异较大，不能一概而论(2022)粤01民终16420号、(2022)粤01民终16419号，指导案例中也秉承此观点。