在房地产开发项目或城改项目中，合作开发是较为普遍的模式。实务中一方违约导致项目停摆的情况比比皆是，那么在双方合作过程中，出现了一方擅自更换摘地主体，或双方成功摘地后一方擅自将项目公司股权全部对外转让等情况，在实务中，守约方主张项目的预期收益损失能否获得支持？预期收益损失的具体金额如何认定？通过检索大量的最高院相关判例，特撰写此文据以分析。

【法律规定】

《中华人民共和国民法典》

第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

第五百六十六条第一款：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”

第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

第五百九十一条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

2、最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知中对于如何“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”做出了明确的解释，具体如下：

第9条：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。”

第10条：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”

第11条：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

【精选案例】

1、裁判要旨：预期损失可以根据可得利润/利润率确定，也可以根据司法鉴定意见、审计意见确定。

【案例一】延安市新区管理委员会、延安市住房和城乡建设局等委托代建合同纠纷

【审理法院】陕西省高级人民法院

【案号】(2020)陕民初3号

【裁判观点】案涉协议因延安市城市规划调整和原延安市房管局、原延安市房管办未积极及时办理案涉项目与土地有关的审批手续而解除。因此，二被告应当赔偿得天公司因原延安市房管局、原延安市房管办违约所造成的损失，包括协议履行后得天公司可以获得的利益，即可得利益损失。二被告对得天公司的可得利益损失进行适当赔偿的范围，应当考虑合同正常履行情况下得天公司的预期利润金额、得天公司实际投入的资金金额和政府方因违约行为的获利金额。根据希格玛会计师事务所的鉴定意见，如果案涉项目顺利完成，则得天公司的预期可得利润为4416万元。根据前述，得天公司的前期投资费用数额41689313.77元。

案涉项目土地现用于延安新区的道路、公共绿地、学校和商业等建设，其中商业项目包括“金鸿行知坊”项目、“融创宸院”项目和“旭坤阅溪台”项目。虽然合同解除时延安市住建局并未取得案涉地块的土地使用权，案涉地块收回后实际被延安市自然资源局（原延安市国土资源局）出让，延安市住建局并未因合同解除而获益，但延安市政府因延安市城市规划调整、本案合同解除而出让案涉项目所涉土地、实际获益，因此该情况可作为酌情确定得天公司可得利益损失的考量因素。因此，在鉴定意见确认的预期可得利润的基础上，综合考虑得天公司的实际投资金额和政府方因土地出让的获益，本院综合酌定二被告以4416万元为基数按10%对原告得天公司承担违约赔偿责任，计算为441.6万元。

2、裁判要旨：违约方在给守约方造成损失时无权要求按照合同约定分配房屋或按照相关权益的市场价值的评估值赔偿其预期利益损失，在合同解除后，对于尚未完工的在建工程仅以实际投入为限进行补偿。

【案例二】广东业丰房地产开发有限公司（下称“业丰公司”）、广东长城建设集团有限公司（下称“长城公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案号】（2019）最高法民终596号

【裁判理由】一审法院认为，长城公司、业丰公司作为违约方无权要求中山大学赔偿损失。在涉案合同解除后，土地应归还中山大学，土地使用权的自然增值利益相应亦由其享有。长城公司、业丰公司履行合同而添附于地上的未完成建筑物因无法返还实物，中山大学应按实际投入资金补偿。因合作开发用地原是中山大学的历史用地，业丰公司支付的部分土地出让金已返还，而涉案工程处于烂尾状态多年，业丰公司、长城公司对涉案工程再无投资，也不再承担风险，中山大学承接后的继续开发仍需承担巨大风险，事实上该在建工程现已被拆除，工程也没有实际完工，故即使中山大学投资将业丰大厦建成，也与业丰公司、长城公司无关，两者对业丰大厦已不再享有建成后的房屋份额，也就不存在预期利益的损失。若按后期评估的市场价值按约定比例分配，则长城公司、业丰公司作为违约方无需承担风险即可分享投资的增值利润，显然有失公平。

二审法院认为违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，通常以适用过错责任原则为基本前提，其法理在于对违约负有责任的一方不能在给对方造成损失的同时，反而因违约行为获得不当利益。业丰公司、长城公司未按合同约定履行建房交房义务，构成根本违约，导致中山大学无法实现合同目的，中山大学系基于业丰公司、长城公司的违约行为起诉请求解除涉案协议，合同被解除的过错责任在于业丰公司、长城公司，故业丰公司、长城公司主张由中山大学按照其等依据合同应分得的房屋及相关权益的市场价值的评估值赔偿其预期利益损失，有悖诚信和公平，亦缺乏法律依据。

3、裁判要旨：拆迁协议的正常履行系成为单一改造主体的前提条件，但并不意味着必定可以获得项目改造资格，且城市更新项目在后续的开发过程中也会存在较大的商业风险，土地增值部分的利益损失具有较大不确定性，不可据此主张可得利益损失。

【案例三】深圳宝源置地有限公司（下称“宝源公司”）、深圳市布吉投资股份有限公司（下称“布吉投资公司”）合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案号】（2018）最高法民终124号

【裁判理由】法院认为，土地增值利益损失实际系可得利益损失的主张，在《拆迁补偿安置协议书》被判决终止履行时，案涉项目规划、土地用途等事项均未发生变化，且土地并无明显增值。此外，《拆迁补偿安置协议书》的正常履行系宝源公司成为单一改造主体的前提条件，但并不意味着宝源公司必定可以获得项目改造资格。案涉项目改造属于商业活动，即使宝源公司成功获得改造资格，后续房地产开发也存在一定的商业风险。因此，土地增值部分的利益损失不具有确定性。

【律师评析】

通过大量案件的检索，我国目前对于预期利益损失的主张是支持态度，但支持预期利益损失的关键在于预期利益能否具体确定和举证责任能否完成的问题。对于一般的房地产合作开发项目，当全部资金投入到项目开发建设后，项目本身的商业价值会一定程度上得以提升，因此法院在认定预期利益损失时，其定损标准会根据具体案件所处的不同开发阶段，通过评估、鉴定、酌定等方式来确定。

而针对需土地一级、二级联动开发的城改项目或城市更新项目，相较于一般的房地产开发项目法律关系更复杂、繁琐，因此城改项目的阶段性将更加明显。从土地、建筑物信息核查、立项审批到规划审批、拆迁协议签订，再到确定实施主体、旧房屋的搬离拆除、土地使用权出让合同签订以及后续的一系列建设招商等活动，都具有较大的商业风险。因此，在每个环节都对实施主体是否拥有开发权益有着极大不确定性。故，法院在城改项目或城市更新项目中对预期利益损失的确定，会综合项目开展阶段、实施主体的开发资格确认等一系列因素，对约定对价和实际投入作出平衡性的判断。在城市更新、城改项目领域的房地产开发项目中，在实施主体确认前因违约所导致受到的损失，实际上属于“机会利益损失”，因此在早期开发阶段违约的情况下，房地产项目未进行实际开发，未形成共同开发经营成果，未来是否产生利润仅凭猜测，对于预期利益的损失鉴定困难，以推断方式计算出的损失则较难得到法院的支持。

【律师建议】

由于房地产开发项目的种类众多，且实务意见并不统一，因此建议在洽谈项目合作及签订合作开发协议时，将预期利益损失的计算方式、依据等在合同中明确约定，作出如发生合同解除的情况，违约方应当向守约方赔偿预期利益损失的约定。如此，说明双方在订立合同时均已合理预见发生违约后相应应当承担的责任，不仅有利于发生争议后法院对于预期利益的计算与认定，且对于守约方也有了明确的合同依据。当然在合同中确定预期利益损失的计算方式时，应当充分参考可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险、类比计算法、经济形势情况多方面，以作出综合评判。