劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同,然后向用工单位派出该劳动者,使其在用工单位的工作场所内劳动,接受用工单位的指挥、监督,以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。
实务中对劳动派遣的认定要点:
劳务派遣最初的法律地位是作为典型用工方式的补充辅助作用,但时至今日劳务派遣的疯狂扩张日益侵蚀着典型用工方式,少数用人单位也在利用劳动派遣制度损害广大劳动者的合法权益。对劳动派遣的认定主要在以下几个方面。
第一、劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施
劳务派遣和以往任何形式的劳动生产都不相同,它是一种特殊的生产组织形式。一方面用工单位在面临日益复杂的市场需求时,其自身的员工结构配置达不到相应的要求,而这种市场需求往往是临时性的、辅助性的,并且具有多样化特征;另一方面,用工单位本身的劳动人员也可能由于自身因素暂时不能从事单位所指派的工作,而这种工作往往是可替代的。面对这种临时性的用工需求,用工单位从控制生产成本的角度往往不会调整自身的劳动力资源结构,而是选择从劳动力市场临时雇佣所需人员。除此之外,《劳动合同法》明确规定劳务派遣的法律地位是我国企业基本用工形式的补充形式,派遣职工的工作岗位只能是符合临时性、辅助性或者替代性要求的岗位。因此,被派遣的劳动者从事的必然是临时性的、辅助性的,或者是具有可替代性的工作。
第二、用工单位与被派遣劳动者之间不存在隶属关系
在劳务派遣中,用工单位与劳动者之间不存在任何隶属关系是其一个很重要的特点,用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议之后,派遣单位则会按照协议的约定将合适的职工派遣到用工单位工作。在被派遣劳动者工作的过程中,用工单位与劳动者之间是不必签订劳动合同的,所以他们之间不存在正式的劳动关系,被派遣劳动者只需在用工单位的管理和监督下给付相应的劳动,有关的用工单位则向派遣单位支付相应的对价,至于被派遣劳动者的人事管理,则是由派遣单位来进行的。因此,在整个劳务派遣过程中,用工单位与被派遣劳动者之间始终不发生人事管理关系或者隶属关系。
第三、“三角关系”的用人模式
劳务派遣中劳动力的雇佣和使用相分离,所以在劳务派遣中的劳动法律关系涉及三方主体,即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。派遣单位与被派遣劳动者依法应订立劳动合同,并约定劳动者为他人提供劳动,用工单位则依法履行用人单位的义务,所以二者之间的关系是合法的劳动关系。但派遣单位作为形式上的用人单位,其招聘、雇佣劳动者的目的并非是要使用劳动力,而是为了通过向用工单位“租借”劳动力,从而获取相应的租金,他们之间通过签订劳务派遣协议约定派遣单位为用工单位提供符合要求的劳动者以满足其用工需求。由于劳务派遣协议的性质属于民事合同,所以用工单位和派遣单位之间是平等的民事主体关系,二者之间的关系,不仅要受到《劳动合同法》的调整,也应受到民法的调整。而被派遣劳动者与用工单位之间仅存在用工关系,用工单位为劳动者提供相应的工作环境、劳动条件以及安全卫生条件,被派遣劳动者则在用工单位和管理和监督之下,提供符合用工单位要求的劳动。
关于“逆向派遣”
劳务派遣制度是一种用工常情,但是经常会走样,随着企业用工需求的增多,基于规避用工风险的考量,很多企业用工过程中出现了所谓“逆向派遣”的现象。一些企业为规避《劳动合同法》中用人单位责任,要求已入职员工或自己招聘的员工与劳务公司签订派遣合同转为劳务派遣的用工方式,再派回到原工作岗位工作。在此情况下,实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系,通过签订劳动力派遣合同,将责任转嫁给派遣单位,变成与劳动者没有劳动关系的第三方。这就是借用劳动派遣名义实施逃避法律责任的“逆向派遣”。对于逆向派遣下合同效力应分情况考量:
(1)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的,可认定劳务派遣有效。
(2)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
(3)如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。