意向书：是在民商事活动中，当事人为了订立合同进行多次谈判和

反复磋商而订立的，以表达初步设想、记录协议达成程度为内容的文

件，目的是更好地规划将来的谈判。

意向书体现的是当事人打算订约的意愿性，其内容更灵活，形式更自由。

    意向书（Letterofintent）最早源于美国证券市场，在公司向证券交易委员会注册以获得股票发行资格前，证券发行公司经常与承销商订立一个文件，规定注册完成之时签订承销协议，并注明该文件是不具有法律约束力的“君子协定”。后来意向书运用于公司并购、不动产交易、资源开发等比较复杂的交易中，使用地域逐步扩大到各个国家，与其相类似的在正式合同订立之前的很多其他文件也被称为意向书。目前．意向书在我国市场经济交易中运用比较广泛，涉及房地产交易、公司并购、股权转让等诸多领域。

    对于意向书的概念，国内外学者有多种表述。有的认为，所谓意向书，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。有的认为，意向书是指缔结正式合同之前，合同的双方或多方达成的记录初步事项的协议。有的认为，意向书泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。在英美法上，意向书是概括的概念，基本涵盖了所有的前合同协议；在德国法上，意向书多指没有约束力的文件，与其他的合同订立之前的文件一同组成前合同协议。笔者认为：意向书：是在民商事活动中，当事人为了订立合同进行多次谈判和反复磋商而订立的，以表达初步设想、记录协议达成程度为内容的文

件，目的是更好地规划将来的谈判。

   从对意向书概念的一般认识来看，其具有几个主要特征。

   1、是意向书是缔约过程中产生的。订立合同始于双方当事人开始磋商，终于合同要约、承诺的完成，其间有时会根据情况多次作出意思表示，对已达成一致的事项会形成书面文件予以确认。意向书正是合同成立前产生的磋商性、过程性文件，从合同达成阶段上看，意向书一般在正式合同的要约、承诺之前。

   2、是标的、数量等主要条款多不明确。主要条款是否明确是识别合同成立与否的重要标志，之所以未签订正式合同，多数是因主要条款尚未达成一致。如果主要条款已达成一致，一般会签订正式合同，不会徒增意向书这样一道程序，除非因有后续审批程序、时机不成熟等因素暂不签订正式合同。

   3、是多不具有或只有有限的约束力。意向书是一种表达初步意图的文件，其起源时是完全不具有约束力的。随着意向书使用领域逐步扩大，其法律效力实现从无到有的变化，有的意向书会有一定的程序或实体上的约束力，特殊情况下甚至与合同产生了同等效力，具有完全的合同约束力。

   4、是意向书的表现形式多种多样。意向书可以泛指所有前合同协议，从其外在表现形式看，不一定以“意向书”的名称命名，也可能是备忘录、认购书、预订书、草约、原则性协议、框架协议甚至会议纪要等，但意向书的用法最为常见。

预约合同：是指当事人约定在将来一定期限内订立合同而达成的

允诺或协议。王泽鉴先生认为：“预约，乃约定将来订立一定契约的

契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债

权契约），而以订立本约为其债务的内容。

   ”预约合同是独立的债权合同，它的合同标的是在未来一定期间内订立本约合同。预约合同的独立性体现在其成立与否与本约是否成立并无关联，也在于订立预约合同的当事人互相之间存在订立本约的独立的请求权，受到法律保护。

    预约合同是诺成、非要式合同，当事人只要意思表示达成一致即可使预约合同成立，不以交付标的物或其他给付为成立要件。同时预约合同不要求双方当事人采取特定的形式，书面、口头等方式所订立的合同均可成为预约合同。

预约合同的概念首次出现在我国法律体系是在最高人民法院2012年5月10日颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。但该规定仅针对一方不履行在未来订立本约合同之义务时对另外一方的救济，并未详细规定预约合同的定义、内容、效力等。此外，需要说明的是，该条规定以列举的方式展现预约合同在具体实践中的表现形式，例如认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，而没有对生活中意向书的多种性质进行详细区分。

关于该条规定的适用，实践中对意向书是否属于预约合同的判断仍存在争议——

有观点认为依据该规定，意向书被法定列举为预约合同的一种，那么，意向书的性质理应为预约合同；

亦有观点认为，该条规定中的意向书应取狭义概念理解，即只有满足一定条件的意向书才能被认定为预约合同。

     2020年5月28日，《民法典》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议通过。《民法典》在合同编第495条明确规定了预约合同制度，即“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。这也意味着预约合同制度由买卖合同司法解释上升到《民法典》的地位。但与最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定不同的是，《民法典》列举了预约合同的几种日常表现形式，如认购书、订购书、预订书，而将意向书、备忘录等不再列举。笔者认为，这并不是表示生活中的意向书一概不是预约合同，相反，《民法典》是在用更审慎的态度来看待意向书是否属于预约合同的问题，更符合具体问题具体分析的原则，更解决了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条引发的关于意向书究竟是否应当认定为预约合同的争议。

《民法典》合同编第495条的规定既将预约合同的法理地位从司法解释提升到法律层面，又避免了此前规定造成的争议。其虽没有解决意向书究竟是否属于预约合同的问题，但解决了意向书是否一概被认定为预约合同的争议。

可预见，预约合同制度在《民法典》之后的适用将会更加明晰、准确，但关于意向书是否属于预约合同的问题，仍需我们多加判断，下面将具体从意向书和预约合同的区别及意向书认定为预约合同的构成要件两方面，对司法实践中意向书是否属于预约合同的问题详做说明。

司法实践中应当将意向书的性质进行详细区分。

意向书与预约合同的区别主要有：

第一，法律性质不同。

    预约合同是合同的一种，具有合同的一切特征，例如：预约合同的签订是一种法律行为，其主体是平等主体的自然人、法人和其他组织，以设立、变更和终止民事权利义务关系为宗旨，以在未来某时间签订本约合同为权利义务等。而意向书并非严格正式的法律文件，其所表达的意思并不明确。

第二，内容不同。

    1、预约合同的内容一定对当事人、未来订立本约合同的意思表示、受合同约束的意思表示以及本约合同的类型及性质进行了明确约定。不论是最高院买卖合同司法解释第2条，还是《民法典》合同编第495条，均对预约合同的内容进行了限定，即“当事人约定在将来一定期限内订立合同”，可见，预约合同的内容是明确的、法定的。

    2、而意向书有时只是表达当事人之间有将来订立合同的一种意思，仅仅有当事人以及简单的合同磋商过程的记录，但当事人并不希望受其约束，在措辞上也倾向于谨慎和保守，也可能包含有一些本合同的主要条件，但往往没有当事人明确订立本合同的意思表示，其内容比较随意、灵活。事实上，意向书的内容往往决定了意向书的性质究竟能否被认定为预约合同。

第三，效力不同。

    1、预约合同是法定合同的一种，当事人均会受到预约合同中意思表示的拘束，如果一方违背了预约合同的约定，则必须承担合同中事先约定的违约责任或者按照《合同法》的规定承担违约责任。此次《民法典》亦在合同编第495条明确规定了当事人一方不履行预约合同则需承担违反预约合同的违约责任。

    2、而意向书的效力充其量仅在一定程度上构成继续谈判的基础，不会对当事人的实体权利、义务产生直接的影响，双方当事人不受其约束，在当事人之间也不能产生订约的效力。意向书没有法律约束力，故而违反它也不会产生像违反预约合同一样的违约责任。

在司法实务中，要判断非法律正式文件的意向书是否为预约合同，应当从预约合同的成立要件出发。预约合同的成立是指当事人就未来某时订立本约合同在意思表示上达成一致并愿受其约束而订立协议的法律事实，因此意向书认定为预约合同的构成要件有：

   1、订立主体必须是两个或两个以上互负权利义务关系的主体，且与本约的订约主体应当一致。

   2、当事人共同意思表示，即当事人在意向书中不仅是简单记录，最重要的是要明确约定未来某一期间订立本约合同。

   3、意向书的标的为履行未来订立本约合同的行为。

   4、权利义务内容明确具体，从鼓励交易和合同自由的角度出发，只要当事人又受约束、约定在将来订立本约合同的意思表示，其权利义务内容便是明确具体的。

1、基本案情：

    2018年5月，原告欲购买被告位于武汉市洪山区康卓新城小区7栋1单元某号房屋。在与被告商谈房屋买卖事宜时，原告是以李某的名义进行的。2018年5月12日，原告通过支付宝转账的方式向被告支付20000元。2018年5月13日，被告向原告出具收条1张，其内容为：“今收到李某康卓新城7栋1单元××房屋出售定金人民币贰万元”。经查明，李某不认识被告，未与被告商谈房屋买卖事宜，对被告出具的涉案收条不知情。

    后被告未提供涉案房屋的权属与后被告未提供涉案房屋的权属证明，原告未与被告签订房屋买卖合同。原告要求被告返还购房定金20000元，但被告一直拒绝返还，原告无奈聘请律师催讨购房定金。故请求法院判今:1.判今被告返还原告购房定金20000元;2.判令被告赔偿原告律师服务费损失2000元;3.本案诉讼费由被告承担。

    被告黄某未到庭答辩，也未提交证据。

2、案件焦点

    意向书是否属于预约合同。

3、裁判要旨

    湖北省武汉市洪山区人民法院经审理认为:根据被告出具的收条以及原告的陈述，双方当事人之间不存在将来要订立房屋买卖合同的意思表示，也不具有受合同拘束的意思，双方当事人之间仅具有房屋买卖的意向，不成立房屋买卖的预约合同和房屋买卖合同(本约合同)。

   双方当事人之间存在口头无名合同，其主要内容为:原告交付购房定金20000元后，双方就房屋买卖事宜进行磋商:若原告不购买涉案房屋，被告退还原告上述购房定金。双方当事人之间的口头合同合法有效。

    湖北省武汉市洪山区人民法院向被告送达民事起诉状副本，应视为原告告知被告双方就房屋买卖事宜停止磋商，催告被告返还购房定金。被告应在原告催告的合理期限内返还原告购房定金。被告未在原告催告的合理期限内返还原告购房定金，构成违约，依法应承担继续履行返还原告购房定金的义务之违约责任。原告主张被告返还购房定金20000元，应当予以支持。原告主张律师服务费损失，无法定或约定依据，不应当支持。

   依照《合同法》第107条、《民事诉讼法》第144条之规定，判决如下;一、被告黄某于本判决生效之日起五日内返还原告李某某购房定金20000元;二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。

 4、案件焦点分析：

    在本案中，原告欲购买被告位于武汉市洪山区康卓新城小区7栋1单元xx号房屋，以他人名义与被告商谈房屋买卖事宜。原告向被告支付20000元定金后，被告向原告出具写有“今收到李某康卓新城7栋1单元xx房屋出售定金人民币贰万元”的收条一张。从被告出具的收条以及原告的陈述可以看出，原被告之间存在口头无名合同，主要内容为:原告向被告交付购房定金20000元后，双方就房屋买卖事宜进行磋商;若原告不购买涉案房屋，被告退还原告上述购房定金。双方之间并不存在将来要订立房屋买卖合同的意思表示，也不具有受合同拘束的意思。原、被告之间仅具有继续商谈房屋买卖的意向，不成立房屋买卖的预约合同和房屋买卖合同。原告向被告交纳的定金仅具有保障磋商继续进行的作用，而不具有担保原、被告未来签订买卖合同的作用。故原告告知被告双方就房屋买卖事宜停止磋商，只能催告被告返还购房订金，而不能依据被告违反预约合同主张双倍返还购房定金。