上诉人（原审原告）：蒋军学，男，1983年11月14日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：吴文凯，陕西联强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：隋霄霄，陕西联强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西金融控股有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路45号陕西投资大厦7层。

法定代表人：刘红旗，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张鹏，陕西宣齐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨凌示范区中小企业信用融资担保有限公司，住所地陕西省杨凌示范区神农路创业大厦204室。

法定代表人：杨建文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，男，1979年8月10日出生，汉族，住公司，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：陕西赛德高科生物股份有限公司，住所地陕西省杨凌示范区神果路5号。

法定代表人：杨建文，该公司执行董事。

原审被告：杨建文，男，1966年10月22日出生，汉族，住西安市新城区。

原审被告：朱宏莉，女，1971年10月26日出生，汉族，住西安市碑林区。

原审被告：陕西甲天下旅游发展有限公司，住所地陕西省咸阳市旬邑县小塔社区。

法定代表人：代艳荣，该公司经理。

原审被告：马朔阳，男，1981年3月4日出生，汉族，住陕西省旬邑县。

上诉人蒋军学因与被上诉人陕西金融控股集团有限公司（以下简称：陕金控公司）、被上诉人陕西赛德高科生物股份有限公司（以下简称：赛德高科公司）、被上诉人杨凌示范区中小企业信用融资担保有限公司（以下简称：杨凌担保公司）、原审被告杨建文、朱宏莉、陕西甲天下旅游发展有限公司（以下简称：甲天下公司）、马朔阳申请执行人执行异议之诉一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋军学委托诉讼代理人吴文凯、隋霄霄，被上诉人陕金控公司委托诉讼代理人谭玖菊、张鹏，被上诉人杨凌担保公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人赛德高科公司、原审被告杨建文、朱宏莉、甲天下公司、马朔阳经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

陕金控公司上诉请求：1、撤销原判，改判陕金控公司在7000万元本息范围内对杨凌担保公司向蒋军学不能清偿的债务468万元及利息（以本金300万元为基数，按年利率24%计算自2020年7月22日至实际清偿之日止）承担补偿赔偿责任，或裁定将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费用及律师费由陕金控公司、杨凌担保公司、赛德高科公司承担。事实和理由:1、一审法院认定陕金控公司已经履行了缴纳出资义务错误。从陕金控公司7000万元出资款的来源及短时间内款项全部从杨凌担保公司转出的情况看，陕金控公司并未实际履行出资义务。一审在《借款合同》的当事人黄淼、朗瑞公司未参与庭审的情况下认定《借款合同》有效，从而认定陕金控公司出资系向黄淼借款明显错误，黄淼不清楚借款一事，也无能力向陕金控公司借款。从陕金控公司对外公示的2016年、2017年、2018年的审计报告来看，陕金控公司并未向黄淼借款，也未对杨凌担保公司进行出资。2、一审法院认定陕金控公司不存在抽逃出资的行为错误。从陕金控公司出资7000万元的资金来源及流向、转出时间、验资行为等方面以及审计报告中未体现对杨凌担保公司的股权投资，陕金控公司未能提供陕金控公司向杨凌担保公司重大投资的股东会决议的情况，可以看出陕金控公司存在抽逃出资的行为。3、一审法院将陕金控公司的举证责任分配给蒋军学，适用法律错误。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十条规定，陕金控公司应对其7000万元“增资款”进入杨凌担保公司账户后立即转出系用于公司合理经营并履行了相关法定程序承担举证责任。

陕金控公司辩称，蒋军学上诉状中多处陈述与事实不符。原审法院认定事实清楚，陕金控公司履行了缴纳出资的义务，且不存在抽逃出资行为。陕金控公司就已履行出资义务已承担举证责任，并已完成举证。综上，陕金控公司已经履行了缴纳出资义务，不存在抽逃出资行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蒋军学的全部上诉请求。

杨凌担保公司辩称，同陕金控公司意见一致。

赛德高科公司未到庭，亦未发表答辩意见。

杨建文、朱宏莉、甲天下公司、马朔阳未到庭，亦未陈述意见。

蒋军学向一审法院起诉请求：1、陕金控公司在7000万元范围内对杨凌担保公司向蒋军学不能清偿的债务本息合计468万元承担补充赔偿责任；2、陕金控公司、杨凌担保公司、赛德高科公司、杨建文、朱宏莉、甲天下公司、马朔阳承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：蒋军学诉赛德高科公司、杨凌担保公司、甲天下公司、杨建文、朱宏莉、马朔阳借款合同纠纷一案，该院于2019年8月29日作出（2019）陕0102民初4873号民事判决书，判决：一、赛德高科公司于本判决生效之日起十日内向蒋军学归还借款本金300万元、利息84万元（截止2019年5月22日）及至实际支付之日止的利息；二、杨凌担保公司、甲天下公司、杨建文、朱宏莉、马朔阳对上述判决第一项承担连带清偿责任。该案宣判后，杨凌担保公司提出上诉。2019年12月6日，本院作出（2019）陕01民终13931号民事判决书，判决：一、维持该院（2019）陕0102民初4873号民事判决第一项；二、变更该院（2019）陕0102民初4873号民事判决第二项为：杨凌担保公司、甲天下公司、杨建文、朱宏莉、马朔阳对上述判决第一项承担连带清偿责任。杨凌担保公司、甲天下公司、杨建文、朱宏莉、马朔阳承担连带清偿责任后，有权向赛德高科公司追偿。后蒋军学于2020年1月向该院申请强制执行。

陕金控公司（甲方）与案外人黄淼（乙方）、杨凌朗瑞投资有限公司（以下简称：朗瑞公司，丙方）签订了《借款合同》，该合同约定，乙方向甲方提供7000万元借款，借款期限三年，自借款转存到甲方指定账户之日起算，不计利息。若三年到期后甲方继续持有杨凌担保公司股权，则本借款期限延长，并与甲方持有杨凌担保公司的股权时间相等。该借款仅用于甲方认购杨凌担保公司增资扩股的新增资本金，不得挪作他用，否则乙方有权解除本合同，且不承担任何违约责任。甲方入股杨凌担保公司三年期满后的任何时间，甲方若选择退出投资，丙方应在接到甲方退出投资通知之日起五日内无条件按甲方持有的股权原值（7000万元）回购甲方在目标公司的股权，若丙方不作出回购行为或无力回购，则甲方以其所持有股权原值抵偿所借乙方7000万元借款，乙方不得拒绝。自乙方收到甲方以股抵债通知之日起，即视为甲方以偿还所有借款，不论甲方股权是否已完成工商变更登记。甲方入股杨凌担保公司三年期满，甲方若选择参与杨凌担保公司管理，并依法行使股东权利，履行股东义务，则甲方需承担该7000万元的还款责任。另，陕金控公司（甲方）与杨凌鑫诚基础设施投资有限公司（乙方）、朗瑞公司（丙方）、黄淼（丁方）签订了杨凌担保公司增资扩股协议，该协议约定杨凌担保公司注册资本由目前的13000万元增至40000万元，首次先增至20000万元。甲方以现金出资7000万元认购增加的全部注册资本金。本次甲方出资到位后，杨凌担保公司注册资本应为20000万元，陕金控公司持有杨凌担保公司35%的股权。

2016年1月6日，杨凌担保公司向杨建文转账1200万；2016年1月5日至6日，赛德高科公司向杨建文转账2835万元；2016年1月6日，杨建文向黄淼转账4035万元；2016年1月4日赛德高科公司向黄淼转账995万元；2016年1月6日，余永辉向黄淼转账1970万元；2016年1月6日，黄淼向陕金控公司转账7000万元；2016年1月7日陕金控公司向杨凌担保公司出资7000万；2016年1月8日、1月18日杨凌担保公司分别向朗瑞公司转账2020万及2000万；2016年1月8日，朗瑞公司向赛德高科公司转账2020万元；2016年1月8日，赛德高科公司向黄淼转账1020万元；2016年1月8日查燕向长安银行莲湖支行贷款950万元，并转给黄淼；2016年1月8日，黄淼向余永辉转账支付1970万元；2016年1月19日，朗瑞公司向陕西太白绿农蔬菜有限责任公司（以下简称：蔬菜公司）转账2000万；2016年2月2日，蔬菜公司向赛德高科公司转账支付2000万元；2016年1月15日、2016年2月5日，杨凌担保公司分别向朗瑞公司转账500万和300万；2016年1月15日、2016年2月5日，朗瑞公司分别向赛德高科公司转账500万和300万；2017年1月6日，杨凌担保公司向查燕转账1000万用于偿还长安银行莲湖支行的借款本金及利息。

杨凌担保公司工商档案显示，陕金控公司的出资时间为2016年4月25日。

2016年4月25日，西安普鲁特商贸有限公司（以下简称：普鲁特公司）向杨凌担保公司在长安银行股份有限公司西安莲湖区支行账户转款7000万元；同日，杨凌担保公司将该7000万元（附言：陕西金融控股集团有限公司增资款）从长安银行股份有限公司西安莲湖区支行汇入杨凌担保公司在杨凌设立的基本户陕西杨凌农村商业银行股份有限公司账户。2016年4月26日，陕西信原会会计师事务所有限公司出具陕信会验字（2016）第001号验资报告，该报告载明截至2016年4月26日，杨凌担保公司收到新股东陕金控公司缴纳的新增注册资金7000万元。同日，杨凌担保公司将该笔7000万元汇至普鲁特公司账户。

庭审中，蒋军学提交了陕金控公司2016年、2017年、2018年年度审计报告，称审计报告中并未体现其向黄淼借款一事，对此陕金控公司称审计报告中没有提及向黄淼借款一事，是因为双方没有约定借款利息，其在“其他应付款”科目列报，审计报告没有披露具体明细，所以审计报告中未显示借款一事。陕金控公司对杨凌担保公司的投资是战略投资，不参与实际经营管理，在“可供出售金融资产”科目列报，故审计报告中未披露陕金控公司向杨凌担保公司投资一事的明细。关于陕金控公司于2016年1月7日将7000万元汇入杨凌担保公司后，为何普鲁特公司于2016年4月25日又向杨凌担保公司汇入7000万元，且工商档案记载陕金控公司出资时间为2016年4月25日，陕金控公司称其不参与杨凌担保公司经营管理，其履行了出资义务后对杨凌担保公司后续的资金流水情况不知晓，后面的事情也不知道。

一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东及抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳出资范围内或抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案的焦点为陕金控公司是否缴纳了出资或存在抽逃出资的行为。一、关于陕金控公司是否未缴纳出资的问题。根据本案查明的事实，陕金控公司于2016年1月7日将增资款7000万元汇入杨凌担保公司，虽然陕金控公司的该笔增资款的来源系向黄淼的借款，但陕金控公司的出资事实并不能因为该款项系借款而被否定。且根据借款合同的约定，如果陕金控公司选择退出投资，则相对方应回购股权或用股权抵偿借款，如果陕金控公司选择参与杨凌担保公司管理，并依法行使股东权利，履行股东义务，则需承担该7000万元的还款责任，该约定系分两种情况对陕金控公司7000万元借款的偿还形式做出了约定，并未免除对该借款的偿还义务。因此，陕金控公司已经履行了缴纳出资义务。二、关于陕金控公司是否抽逃出资的问题。陕金控公司将7000万元汇入杨凌担保公司后，虽然此后杨凌担保公司向其他相对方有转账行为，但该转账行为系杨凌担保公司所为，蒋军学并没有证据证明杨凌担保公司的转账行为系受陕金控公司的指示或与陕金控公司有关，该笔资金也没有回到陕金控公司的账户。普鲁特公司向杨凌担保公司转账7000万元后又转回该公司的行为，发生在普鲁特公司与杨凌担保公司之间，蒋军学没有证据证明出资7000万元后又抽回该出资与陕金控公司有关，故蒋军学所出具的证据不足以证明陕金控公司存在抽逃出资的行为。据此，蒋军学出具的证据不足以证明陕金控公司存在未缴纳出资或者抽逃出资的行为，故蒋军学的诉讼请求，证据不足，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定，判决：驳回蒋军学的诉讼请求。案件受理费30800元，由蒋军学负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋军学提交了七份证据，证据一：黄淼谈话笔录，拟证明《借款合同》无效，一审认定陕金控公司的出资款系向黄淼借款认定错误，陕金控公司系虚假出资；证据二：杨凌担保公司、陕金控公司、朗瑞公司、赛德高科公司、蔬菜公司、陕西巨农科技农业有限公司工商信息、陕金控公司7000万元出资款转入及转出银行流水图，拟证明黄淼、朗瑞公司系杨凌担保公司股东，查燕系杨凌担保公司监事，赛德高科公司、蔬菜公司系杨凌担保公司关联公司，李云飞系陕金控公司副总经理，杨凌担保公司的董事长，陕金控公司出资款的转出不符合公司正常经营习惯；证据三：杨凌担保公司的公司章程及2016年3月9日章程修正案、2016年9月7日股东会决议，拟证明陕金控公司参与杨凌担保公司的实质经营管理；证据四：“旗下担保公司涉嫌非法吸收公众存款、陕西金控入股民营担保公司陷纠纷”新闻，拟证明陕金控公司以与入股杨凌担保公司同样的模式，入股多家陕西小额担保公司，均涉嫌虚假出资；证据五：闫华锋与杨凌担保公司、陕金控公司执行异议一案执行裁定书，拟证明类案中一审法院认定陕金控公司抽逃出资，追加了陕金控公司为被执行人；证据六：成都前锋电子股份有限公司与五洲证券有限公司缴纳出资纠纷案最高人民法院（2014）民二终字第22号民事判决书，拟证明本案应参照该案作出裁判；证据七：郭海生、王海巧民间借贷纠纷再审（2017）最高法民申4576号民事裁定书、张幼渠与王峰再审案件（2019）最高法民申3194号民事裁定书，拟证明本案应参照上述案件作出裁判。陕金控公司质证意见为：对证据一真实性认可，证明目的不认可，认为在笔录中黄淼明确借款合同确实是其签字，因此借款合同是真实合法有效的，黄淼不是本案的当事人不须作为诉讼主体参与庭审，未经任何生效判决的认定，蒋军学无权单方主张借款合同是无效合同。对证据二中工商信息真实性认可，银行流水图的真实性不认可，证明目的均不认可，认为这些工商信息不能证明六家公司是关联公司，银行流水图是蒋军学自己制作的，不能证明本案的客观事实。对证据三真实性认可，证明目的不认可，认为章程修正案里面明确约定董事长不作为公司法定代表人，杨凌担保公司的法定代表人是杨建文，杨建文不参与公司经营管理是符合客观事实的。对证据四新闻报告的真实性和证明目的不认可，认为这是传来证据，单方记载，不能作为客观证据证明本案事实。对证据五真实性认可，证明目的不认可，陕金控公司已经就该执行裁定书向新城法院提出执行异议，是没有生效的执行裁定书。对证据六、七的真实性认可，关联性和证明目的不认可，认为裁判案例的事实与本案事实不一样，不能作为证据证明客观事实，不符合证据规则。审理期间，蒋军学向本院申请前往西安银行营业部、杨凌示范区工商行政管理局调取了两组证据,证据一:西安银行营业部出具的杨凌担保公司向西安银行股份有限公司申请担保授信额度的股东会决议文件，拟证明杨凌担保公司出具的股东会决议中有股东陕金控公司的盖章，陕金控公司对杨凌担保公司是实际经营管理的；证据二：杨凌示范区工商行政管理局出具的杨凌担保公司工商档案和2013-2018年度会计报表，拟证明陕金控公司实际参与杨凌担保公司的经营。陕金控公司质证意见为：对证据一、二的证据的真实性不能确认，不认可关联性和证明目的，认为该两组证据上加盖的陕金控公司印章系复印件，对其真实性不能确认，即便该两组证据是真实的，也是杨凌担保公司在正常经营过程中需要股东会决议的事项，而本案执行异议之诉要查明的是陕金控公司出资的事实，故该两组证据与本案待证事实无关。虽然陕金控公司的人员在杨凌担保公司任职董事长，但是根据杨凌担保公司章程的约定，董事长不负责经营管理，而是由法定代表人杨建文负责，章程作为股东之间的约定，合法有效，证明陕金控公司不参与杨凌担保公司的具体经营管理是事实。杨凌担保公司除对蒋军学调取的两组证据的真实性认可外，对其余各证据的质证意见同陕金控公司质证意见。另，其他原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点问题是：陕金控公司是否存在虚假出资或抽逃出资的行为，是否应对执行款项在未出资或抽逃出资范围内承担责任。

关于陕金控公司是否存在虚假出资的行为问题。陕金控公司于2016年1月7日将增资款7000万元汇入杨凌担保公司，陕金控公司已经说明了该笔资金的具体来源并提供了《借款合同》予以佐证，黄淼在另案中虽述称其不清楚借款的情况，但其认可《借款合同》签字的真实性并实际履行了借款行为，且并未主张该合同无效，故陕金控公司以其借款向杨凌担保公司出资有事实依据，一审法院认定陕金控公司已经履行了出资义务正确，本院依法予以确认，蒋军学上诉称陕金控公司未履行出资义务的理由不能成立。关于陕金控公司是否存在抽逃出资的行为问题。陕金控公司以其向黄淼的7000万元借款汇入杨凌担保公司后，虽然此后杨凌担保公司向其他相对方有转账行为，但该转账行为系杨凌担保公司所为，该笔资金既没有进入陕金控公司的账户，也没有进入黄淼的账户。而普鲁特公司与杨凌担保公司之间的7000万元转账行为，系其双方之间的行为，现有证据无法证明陕金控公司参与了双方资金往来；陕金控公司的审计报告亦不能证明其在对杨凌担保公司的出资中存在抽逃行为，故蒋军学上诉称陕金控公司抽逃出资的理由不能成立，本院依法不予支持。至于蒋军学上诉称原判适用法律错误的理由，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，陕金控公司已就其履行出资义务承担了举证责任，至于陕金控公司作为股东出资后杨凌担保公司如何使用资金并非陕金控公司的举证责任，蒋军学的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，蒋军学的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，蒋军学已预交，由蒋军学负担。

本判决为终审判决。