问题提出
实际施工队（挂靠人）挂靠在建筑工程公司（被挂靠人）名下对外承包施工工程项目,是我国建筑工程承包施工活动中常见行为。在外部责任上，挂靠人往往会拿着被挂靠人的合同文件，对外宣称其代表被挂靠人，购买物料和劳务。在此情况下挂靠人拖欠材料款或劳务费，会导致材料商、劳务商向被挂靠人主张权利，使被挂靠人产生极大法律风险。
为避免此类情况，挂靠双方往往会签订合同文件约定双方财产独立、自负盈亏、挂靠人承担工程项目风险、承担责任等。但因为约定出借资质合同违反法律强制性规定无效，因此在被挂靠人以约追偿时就会面临一些法律挑战。
笔者认为，虽然相关约定存在一定法律困境，但能够体现双方在交易过程中的真实意思，法院参照该约定处理被挂靠人和挂靠人之间的内部纠纷具有现实意义，能防止权利责任的失衡。毕竟被挂靠人管理费没多少，但最终承担的风险过大，使得实质违约的挂靠人免除了违约责任，这并不是立法所追求的价值。
为了了解司法实践中如何处理此类问题，我们做了司法观点和西咸范围内的案例研究。大体情况如下：因为挂靠人系工程实际施工人，事实上交易是挂靠人与第三方之间完成，由挂靠人使用合同所约定的物料。挂靠人是该合同的实际权益享有者，也应当系合同的实际义务负担者。基于权利与义务相一致原则，法院普遍支持被挂靠人向挂靠人追偿垫付款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”因挂靠人过错，导致被挂靠人被第三方追索款项，挂靠人应当承担主要责任。
司法观点
1、被挂靠人与挂靠人对外承担连带责任的，在垫付相关款项后，有权依照公平原则与双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿
目前法律并未规定挂靠人与被挂靠人是否就挂靠经营产生的一般经济债务承担连带责任，也未规定被挂靠人在垫付款项后能否向挂靠人追偿。各地司法实务中对于该问题存在不同的看法，不过主流观点普遍支持被挂靠人就垫付款项向挂靠人追偿。
因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任也有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。【1】而被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方。因此，在被挂靠人垫付相关款项后，根据公平原则，有权按照双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿。
部分地区的法院曾对该问题进行规定，“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”【2】。“合同相对人不知道是挂靠的，被挂靠人承担合同责任，但可以追偿；合同相对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。【3】陕西省法院虽未对该问题进行明示，但基于案例检索可以发现我省法院的观点与主流观点基本保持一致。
【1】最高人民法院民事审判第一庭，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》人民法院出版社2019年版，第117页。
【2】江苏省高级人民法院，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2018年），第25条。
【3】北京市高级人民法院，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》（2007），第47条。
2、能否追偿款项，以及追偿的具体比例，应当对于款项进行分类讨论
对于被挂靠人因出借资质而承担连带责任后能否后向挂靠人追偿及追偿比例的问题，应追本溯源，梳理被挂靠人承担连带责任的法理及依据。
（1）政府职能部门开处的行政处罚，无法向挂靠人追偿
挂靠行为违反法律强制性规定，行政处罚系我国法律对企业扰乱建筑工程行业秩序之行为的否定性评价。该处罚直接指向企业出借资质的行为本身，具有特定性与不可替代性。行政处罚所造成的损失应当由被挂靠人承担，而不能向挂靠人追偿。
（2）工程质量责任与劳务赔偿责任问题，在被挂靠人承担法律责任之后，就超出自己应承担部分向挂靠人追偿
无论是工程质量出现问题还是雇佣人员遭受人身损害，与被挂靠人出借资质给不具备安全生产条件的挂靠人（实际施工人）存在因果关系，从我国法律对于挂靠行为持否定态度及规范建筑市场的立法目的出发，挂靠人与被挂靠人的行为符合共同侵权的构成要件。基于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》被挂靠人对外应当承担连带责任。由挂靠人承担直接责任、主要责任，由被挂靠人承担间接责任、次要责任。具体的责任比例由法院在审理中结合双方过错酌情确定。在被挂靠人承担相应责任后，有权依据我国法律关于连带责任的规定向挂靠人追偿。
（3）挂靠经营产生的一般经济债务，被挂靠人有权追偿垫付款项，即使被挂靠人承担部分责任，其承担责任的比例也应当较上述两种情况更少
被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方。在这种情况下，挂靠人或被挂靠人与第三人订立的合同，并不因挂靠关系的存在而必然无效，挂靠经营亦非必然给第三人造成损失。出借资质、挂靠经营未造成不良后果。无论是基于公平原则还是权利义务相一致原则，被挂靠人都有权向挂靠人追偿全部垫付款项。即使法院认定被挂靠人存在过错，也仅应当分配较小部分的责任，支持被挂靠人在较大比例部分追偿。
案例参考
注：案例研究一般以两院指导案例优先，一般地方案例不具备指导效力。我们进行的案例研究因为实际办案需要，因此选取的样本主要在西安、咸阳地区。
1.陕西尚天建筑工程有限公司与郑召峰追偿权纠纷一审民事判决书
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。故原、被告所签订的《内部承包合同书》违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。但被告郑召峰实际承建兴平市文体广电局西吴综合文体中心的办公楼，与原告独立经营核算，兴平市万欣混凝土有限责任公司的货物实际为其所用，货款亦应由其所付。经兴平市人民法院强制执行，原告已垫付了该部分货款及费用，被告应偿还原告。
2.浙江东冠建设集团有限公司与胡新龙追偿权纠纷一审民事判决书
本院认为，胡新龙以江苏东冠项目部的名义与山江公司签订劳务分包合同，由胡新龙收取山江公司170元保证金，后江苏东冠被浙江东冠吸收，经中院认定胡新龙与浙江东冠系内部挂靠关系，并判决浙江东冠作为被挂靠方与胡新龙对返还保证金承担连带责任。根据法律规定，被挂靠企业承担民事责任后，依据与挂靠人的合同约定，有权向挂靠人追偿。依据胡新龙与浙江东冠签订的《工程内部承包责任制合同》，双方约定由胡新龙独立核算、自负盈亏，故浙江东冠承担民事责任后，有权向胡新龙追偿。现因胡新龙未向山江公司返还保证金及利息等损失，浙江东冠经法院执行代胡新龙支付山江公司履约保证金及利息等损失共计215万元。因胡新龙是涉案工程的实际施工人，且由其实际收取了山江公司的履约保证金，该笔被执行的款项，系胡新龙应当承担的支付义务，浙江东冠代为支付该款项后，有权向胡新龙追偿。
3.西安益丰实业发展有限公司与冯强项目管理责任合同纠纷一审民事判决书
本院认为，本案争议的焦点是西安益丰公司的诉讼请求应否得到支持。根据以上事实，原告西安益丰公司与被告冯强签订的《项目管理责任合同书》，实质是出借建筑资质、挂靠经营的协议。被告冯强作为实际施工人，在与他人履行合同中，致使原告作为赔偿义务人被法院判决支付其他人以车抵货款21万元，并承担了相应诉讼费用8900元，对此，被告冯强应依据《项目管理责任合同书》的约定，作为实际施工人，应承担责任。
4.西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司与王天皓追偿权纠纷二审民事判决书
一审法院认为……关于鹿慧建设公司是否有权向王天皓追偿的问题。首先，虽然案涉合同无效，但是双方仍应依合同约定的结算条款处理内部纠纷。在挂靠法律关系中，鹿慧建设公司为被挂靠人，王天皓在与他人的经济交往（特别是建设工程施工合同）中，通常是以鹿慧建设公司的名义承建工程，挂靠人与被挂靠人通常负有连带赔偿责任。因连带责任系整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体。在该案涉及的纠纷中，基于合同的相对性和挂靠主体的特殊性，权利人通常选择向鹿慧建设公司主张权利，鹿慧建设公司依据人民法院生效法律文书履行了支付义务，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人王天皓进行追偿。故对鹿慧建设公司要求王天皓承担其在承建龙发龙泊湾1#工程期间以鹿慧建设公司名义所欠材料款共计1646202.93元的诉请予以支持。对鹿慧建设公司要求王天皓承担依据高陵区人民法院（2017）陕0117民初第2154号和雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12367号民事判决书所扣划的款项，因无法证明该款项系龙发龙泊湾1#的所欠款项，故对该诉请不予支持。……
5.西北建设公司诉陕西煜塬建筑工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书
……一审法院认为，本案争议的焦点为：西北公司根据法院的生效判决，向西安榕工建筑器材租赁有限公司支付的建材租赁费共计1022097.24元，是否应由煜塬公司承担。对于此，本院将从以下三个方面进行认定：1、虽然西北公司与煜塬公司签订的《劳务分包协议》因违反了法律的强制性规定，属于非法转包而无效，但通过该协议第三条第2项“乙方（煜塬公司）按有关规定及时足额支付人工、材料、机械等相关费用”能够反映出，双方对彬县世纪城一期工程施工过程中所产生的各项成本费用由煜塬公司承担这一事宜，达成了一致的意思表示。而根据现已查明的事实，西安榕工建筑器材租赁有限公司提供的脚手架、扣件、钢管等建筑器材，确用于彬县世纪城一期工程的施工，故由此产生的建材租赁费应属施工过程中的材料成本费用。2、根据煜塬公司诉西北公司建设工程施工合同纠纷一案的判决内容，西北公司与开发商彬县世纪城投资有限责任公司对全部已完工工程量结算后所确定的工程总价款中，除西北公司按协议约定保留5%的管理费外，其余款项均作为应向煜塬公司支付的工程款（不包括3%的质保金），故按照权利义务相一致的原则，案涉工程施工过程中产生的建材租赁费用应由煜塬公司承担。3、在煜塬公司诉西北公司建设工程施工合同纠纷一案中，对案涉工程施工过程中由西北公司先行代付的塔吊费、劳务费、打桩费等，均在应向煜塬公司支付的工程款中进行了扣减，其中并未处理建材租赁费的部分，故参照该案的处理方式，本案所涉的建材租赁费亦应由煜塬公司承担。综上，西北公司主张煜塬公司支付其垫付的建材租赁费1022097.24元的请求，具有事实及法律依据，予以支持。……
本院认为,本案虽然是西北公司与西安榕工建筑器材租赁有限公司签订租赁合同，煜塬公司作为实际施工人使用了该合同项下的租赁物，取得了该租赁合同的权利，应该承担该合同的义务。在该租赁合同履行期间，上诉人煜塬公司也向出租人西安榕工建筑器材租赁有限公司支付了部分租赁费，可以视为上诉人对被上诉人与西安榕工建筑器材租赁有限公司租赁合同的认可，上诉人应该积极履行支付租赁费和及时归还租赁物的合同义务，对由此造成的损失，应该承担责任，根据煜塬公司诉西北公司建设工程施工合同纠纷一案，对煜塬公司全部已完工工程量结算后所确定的工程总价款中，除西北公司按协议约定保留5%的管理费外，对上诉人的全部工程款已经进行结算，对案涉工程施工过程中由西北公司先行代付的塔吊费、劳务费、打桩费等，在向煜塬公司支付的工程款中进行了扣减，其中并未涉及本案建材租赁费的部分，故本案所涉的建材租赁费应由上诉人煜塬公司承担，被上诉人已经支付了西安榕工建筑器材租赁有限公司的租赁费及其它费用，被上诉人依法有权向上诉人进行追偿。由于上诉人已经对全部已完工程进行结算，故无需对两次转包期间的租赁费分别计算。